《劳动争议司法解释（二）》重点条款解读及实操建议

一、转包分包与挂靠情形下的用工责任认定

第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

【关联法条】：

1.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日起施行）第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”

劳动争议司法解释（二）》第一条、第二条均聚焦于不具备合法经营资格的组织或个人招用劳动者的用工主体责任承担问题。关于该问题的规定并非是此次《劳动争议司法解释（二）》首次提出，此前已见于各项规定中，例如《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）、《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）等规定中均有相似或相关联的规定。整体而言，《劳动争议司法解释（二）》第一条、第二条参考吸收了此前各项规定的内容，以司法解释的形式明确了不具备合法经营资格的组织或个人招用劳动者的用工主体责任承担问题的处理方式和规则。

【典型案例】：转承包建设工程的个人招用的劳动者被认定工伤后，承包人负有支付工伤保险待遇的责任——某建筑公司与张某工伤保险待遇纠纷案

【基本案情】

某建筑公司将所承包工程转包给刘某。2021年8月，刘某招用张某到工地工作。2021年10月10日，张某在作业时从高处坠落受伤，诊断为腰椎骨折。生效判决已确认某建筑公司与张某之间不存在劳动关系。2023年3月14日，人社部门作出《认定工伤决定书》，认定张某受到的事故伤害为工伤，某建筑公司对张某受到的事故伤害承担工伤保险责任。经劳动能力鉴定委员会鉴定，确定张某劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级未达级，停工留薪期6个月。张某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求某建筑公司支付八级伤残应享有的工伤保险待遇。某劳动人事争议仲裁委员会予以支持。某建筑公司不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，工伤保险责任的承担并非必须以存在劳动关系作为前提条件。在建筑工程转包给个人的情况下，一旦发生工伤事故，具备用工主体资格的承包人应当承担工伤保险责任。本案中，某建筑公司将案涉工程转包给刘某，刘某招用的张某在施工过程中受伤且已被认定为工伤。虽某建筑公司与张某之间不存在劳动关系，但某建筑公司作为案涉工程的承包人，仍需承担工伤保险责任。在某建筑公司未为张某缴纳工伤保险费的情况下，审理法院判令其向张某支付相应的工伤保险待遇。

【典型意义】

工伤保险作为社会保障体系的重要组成部分，对于保障工伤职工的权益、促进社会公平具有重要意义。实践中，有的承包人为了规避直接用工的劳动法义务，将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的组织或者个人。此类组织或者个人往往没有足够的能力承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”发生工伤后，劳动者可以向社会保险行政部门申请认定工伤、承包人为承担工伤保险责任的单位。认定工伤后，如果承包人未为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者可以要求承包人承担支付工伤保险待遇的责任。本案中，承包人承担支付工伤保险待遇等用工主体责任的规则，既体现了对转包、分包行为的否定性评价，又能够使劳动者在发生工伤后获得及时救济，有利于健全和规范建筑市场秩序，充分保护劳动者的合法权益。

二、关联公司混同用工的法律关系认定规则和法律责任承担方式

第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

【关联法条】：

1.《劳动合同法》第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

2.《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

多个具有关联关系的单位交替或者同时进行用工（混同用工）在实践中时常发生，因数字技术的发展、企业注册的便捷等因素影响，当前其呈现扩大化和隐蔽化的趋势。在此背景下，现行《劳动法》以一个用人单位与一个劳动者建立劳动关系为原型进行的制度设计，显示出明显的制度供给不足，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第3条关于混同用工的规则因此而生。

【典型案例】：关联企业混同用工，人民法院可根据劳动者主张并结合案情认定劳动关系——王某与某数字公司劳动合同纠纷案

【基本案情】

某数字公司系一人公司，其法定代表人、股东均为梁某。某科技公司的法定代表人为梁某，股东为梁某（持股比例60%）、胡某（持股比例40%）。两公司系关联企业，营业执照记载的经营范围重合。某科技公司发布招聘启事，王某应聘后于2022年8月1日入职并工作至2023年2月22日。工作期间，王某的工作地点悬挂有“某数字公司”名牌，日常工作沟通使用的微信、QQ聊天软件有“某数字公司”字样。两公司均未与王某订立书面劳动合同、亦未缴纳社会保险费与办理招退工手续，王某工资系通过梁某个人账户发放。王某认为，某数字公司与某科技公司合署办公、业务相同、人员混同，两公司已对其形成混同用工，遂择一向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出确认其与某数字公司存在劳动关系并支付欠发工资等请求。某劳动人事争议仲裁委员会不予支持。王某不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，某数字公司、某科技公司属关联企业，经营业务存在重合，梁某同时担任两公司股东及法定代表人，王某难以确定实际用人单位。王某虽通过某科技公司名义应聘入职，但是其工作场所张贴有“某数字公司”名牌、工作沟通使用的通讯软件冠以“某数字公司”名称，王某的工作内容包含某数字公司经营业务，其有理由相信是为某数字公司提供劳动。审理法院判决支持王某要求确认与某数字公司存在劳动关系并支付欠发工资等诉讼请求。

【典型意义】

混同用工多发生于关联企业之间。关联企业采取不订立书面劳动合同等方式，人为造成劳动关系归属模糊，并在诉讼中相互推诿，进而达到规避承担用人单位责任的目的。在关联企业对劳动者混同用工但均未订立书面劳动合同的情况下，人民法院主要根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。本案中，人民法院根据王某的诉请，结合用工事实，支持其要求确认与某数字公司存在劳动关系等诉讼请求，依法纠正用人单位借混同用工规避义务等违法行为，有利于充分保障劳动者的合法权益、引导用人单位规范用工。

三、针对未签订劳动合同二倍工资的细化规定

第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

【关联法条】：

1.《劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

2.《劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

（备注：第四十条是在劳动者患病或者非因工负伤、不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等情形下的解除；第四十一条则是经济性裁员。）

3.《劳动合同法》第四十五条  劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

4.《劳动合同法实施条例》第十七条  劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

5.《劳动合同法》第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

6.《工会法》第十九条  基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

本条意在统一未签劳动合同二倍工资的计算规则，主要解决整月和不足整月的日子，二倍工资如何计算的问题及首次为未订立书面劳动合同二倍工资责任创设免责条款。

【典型案例】：劳动者故意不订立书面劳动合同，用人单位不负有支付二倍工资的责任——冉某与某宾馆、某农旅公司劳动争议案

【基本案情】

2018年12月11日，冉某与某康旅公司订立劳动合同，约定合同期限为2018年12月11日至2023年12月10日，职务为财务部负责人。劳动合同到期后，某康旅公司多次通过口头及微信方式通知冉某续订劳动合同，冉某以“公司要解散，不签合同可以拿二倍工资”为由拒绝续订。2024年4月30日，冉某与某康旅公司订立《解除劳动合同协议书》，双方同意解除劳动合同，并确认某康旅公司不拖欠冉某2024年4月30日前的工资及其他报酬。某康旅公司为冉某缴纳社会保险费至2024年4月，为冉某发放的经济补偿计算年限截至日期为2024年4月30日。2024年5月，某康旅公司注销登记，其权利义务由某宾馆承继。某农旅公司系某康旅公司股东。冉某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出某宾馆、某农旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资等请求。某劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。冉某不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，某康旅公司与冉某的劳动合同到期后，冉某继续工作，某康旅公司仍按照原劳动合同约定支付劳动报酬并为冉某缴纳社会保险费。期间，某康旅公司多次要求与冉某续订书面劳动合同，但冉某拒绝订立。在冉某故意不订立书面劳动合同的情况下，某康旅公司无需承担支付二倍工资的责任，承继其权利义务的某宾馆及其股东某农旅公司亦不承担责任。审理法院判决驳回冉某有关支付二倍工资等诉讼请求。

【典型意义】

劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位未订立书面劳动合同支付二倍工资规则是法律为维护劳动者合法权益、督促用人单位履行法定义务而作出的规定，不应使不诚信者不当获利。本案明确了支付二倍工资规则不适用于劳动者故意不与用人单位订立书面劳动合同的情形，体现鲜明价值导向，制约和惩处违背诚信原则的行为，引导劳动者、用人单位自觉履行法定义务。

四、针对对于无固定期限劳动合同的细化规定

第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

【关联法条】：

1.《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条款旨在保护劳动者权益，促进劳动关系的长期稳定，避免用人单位通过短期合同侵害劳动者合法权益。根据上述法律规定，劳动合同签订“次数”会直接影响无固定期限劳动合同的订立。实践中，一些用人单位为了规避签订无固定期限劳动合同法定义务，往往采取不当方式一方面继续用工，一方面又不与劳动者订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”第十条的规定正是在总结司法实践中各类规避行为的基础上制定的，其目的在于防范此类侵害劳动者合法权益的情形，减少短期用工的随意性，促进长期稳定劳动关系的构建。

五、约定服务期限并享受特殊待遇的劳动者辞职情况下应向用人单位赔偿损失

第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

【关联法条】：

1.《劳动合同法》第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

在当下用工形式日益多元、人才竞争加剧的背景下，用人单位常会在正常工资之外向劳动者提供特殊待遇以吸引和留住人才，常见的特殊待遇有解决户口、汽车、房屋、房屋补贴等。作为对价，用人单位会要求享受特殊待遇的劳动者与其签订服务期协议，约定最低服务期限。一旦劳动者违反服务期约定提前辞职的，用人单位通常会根据服务期协议的约定要求劳动者全部或部分退还相应待遇，或向用人单位承担损失赔偿责任。在《解释二》出台前，对于用人单位是否可主张赔偿、赔偿额度如何认定，实际上没有明确的法律依据。《解释二》第十二条是在总结既有审判实践与地方法规经验的基础上，对该类纠纷的裁判标准进行统一规范。

六：避免竞业限制约定滥用，规定在职期间竞业限制条款有效

【第13-15条】是对《劳动合同法》第23条、第24条的细化规定

第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

【关联法条】：

1.《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。　　

2.《劳动合同法》第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《劳动争议司法解释（二）》第十三条主要关注的是竞业限制制度的适用范围。《劳动合同法》设置竞业限制制度的目的，本是为了保护用人单位的商业秘密，防止劳动者利用掌握的原用人单位的商业秘密，为自己或他人谋利，进而导致原用人单位的合法权益因此受到损害，但竞业限制制度一定程度上也会对劳动者的择业自由以及社会层面人力资源的合理流动造成限制，为此，基于平衡促进企业发展和维护劳动者权益的原则，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确将竞业限制条款的适用主体限定于“负有保密义务的劳动者”以及“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，以及明确竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。但在实践中，存在部分用人单位滥用竞业限制制度，将不合理的竞业限制义务通过签署竞业限制条款的方式，施加给无需承担保密义务，且非具备前述高管、高级技术人员等身份的劳动者。《劳动争议司法解释（二）》第十三条基于前述《劳动合同法》的相关规定，以及案例中体现的实质性审查的裁审思路，除明确竞业限制条款的适格主体不包括未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者外，还进一步确认了竞业限制条款在适用范围、地域、期限等同样应具备合理性，判断标准是与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，否则，劳动者可主张超出合理范围的部分约定无效。

第13条明确规定，在两类特殊情形下，用人单位与劳动者签署的竞业限制条款将不生效或部分无效，即限定主体与范围【否定全员竞业限制+岗位属性】

第1款总结：【缔约主体】未知悉、解除商业秘密与知识产权相关保密事项劳动者非竞业禁止的适格主体。

第2款总结：【条款内容】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权须相适应。

实操建议：用人单位在与劳动者约定竞业限制义务时，应走出模板化思维，为员工“量身定制”竞业限制的范围，明确竞争关系的认定边界，结合用人单位的实际业务开展情况、员工本人的工作职责以及所接触商业秘密的程度范围综合作出精细化、个性化的约定以及管理，进而降低竞业限制条款被认定无效的风险。劳动者在签署竞业限制条款时应注意条款内容设置是否合理，是否与自身岗位职责、工作内容、地点、年限等相匹配，如不合理的，可主张其无效。

第14条：【劳动者忠实义务的明确】

负有保密义务的人员在职期间约定竞业条款的，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由确定该条款无效。

【要点如下】：

(1)劳动者属于高级管理人员、高级技术人员或负有保密义务的人员;

(2)用人单位与前述人员需存在明确的在职期间竞业限制约定;

(3)用人单位是否向前述人员支付在职期间对应的竞业限制经济补偿，不影响竞业限制条款的效力。

第15条：【违反竞业的双重责任】

劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

实操建议：实践中，用人单位在与劳动者签署书面竞业限制协议时，可考虑将在职期间的竞业限制义务一并约定，但同时注意签署主体岗位是否属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并对无需支付经济补偿以及劳动者违反在职期间竞业限制义务需支付的违约金一并进行约定，同时进一步明确返还经济补偿的范围，例如是否包含利息、税负等，以进一步降低自身可能由此产生的损失。

【典型案例】：劳动者负有的竞业限制义务应与其知悉的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应——某甲医药公司与郑某竞业限制纠纷案

【基本案情】

郑某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，郑某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。郑某于2021年9月29日提出辞职申请并订立《竞业限制协议》，约定的竞业限制期为24个月。郑某离职后入职某生物公司，担任高级副总裁并告知某甲医药公司。2022年2月，某甲医药公司以某生物公司与该公司均系生物医药公司，两公司存在竞争关系，郑某违反竞业限制约定为由，向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出郑某支付竞业限制违约金710万元、赔偿损失100万元并返还已支付的经济补偿196185元、继续履行《竞业限制协议》等请求。某劳动人事争议仲裁委员会以超过法定期限为由终结案件审理。某甲医药公司不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，首先，根据立法目的，劳动者的竞业限制范围应限于竞业限制制度保护事项的必要范围之内，应与劳动者知悉的关联方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应。某甲医药公司与郑某约定的不竞争的主体包括关联公司某乙医药公司。郑某仅接触过某乙医药公司两款药物的保密信息，其负有的不竞争义务应当限于上述两款药物。其次，竞业限制纠纷案件中，有竞争关系的其他用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位。就生物医药公司的竞争关系而言，应根据经营的药品适应症、作用机理、临床用药方案等，在判断药品之间可替代性的基础上进行认定。对比郑某入职的某生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。审理法院据此认定，郑某入职的公司不属于与某甲医药公司或者其关联方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判决驳回某甲医药公司的全部诉讼请求。

【典型意义】

人才是中国式现代化的基础性、战略性支撑之一。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“完善人才有序流动机制”。劳动合同法规定竞业限制制度，主要是为了保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，防止不正当竞争，并不限制人才有序流动。人民法院在审理竞业限制纠纷案件过程中，要衡平好劳动者自主择业与市场公平竞争之间的关系，促进人才有序流动和合理配置。本案中，劳动者属于竞业限制人员。人民法院在双方约定的竞业限制范围包括用人单位关联公司的情况下，将劳动者负有的竞业限制义务限制在劳动者知悉的关联方商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围内。同时，在根据当事人申请准许具有专门知识的人到庭，辅助查明相关药物的技术原理、适应症、用药方案以及劳动者新入职单位与原单位经营的产品不具有较为紧密的替代关系的基础上，准确认定两公司没有竞争关系，有效保障高技术人才的有序流动。

【典型案例】：劳动者违反在职竞业限制义务约定，应依法承担违约责任——黄某与某纺织公司竞业限制纠纷案

【基本案情】

黄某于2020年11月与某纺织公司订立劳动合同，约定其从事布匹销售工作，担任销售经理。2022年6月10日，黄某与某纺织公司订立《保守商业秘密及竞业限制协议》，约定：竞业限制的期限包括但不限于合同期内及离职后两年内，不得自营或者为他人经营与某纺织公司有竞争的业务；黄某若违反协议约定，某纺织公司有权要求黄某承担违约责任。2022年9月至2022年10月期间，黄某多次自行联系供货商向某纺织公司的客户于某出售布匹，于某共向黄某支付货款122400元。此外，黄某自认，其在订立《保守商业秘密及竞业限制协议》之前也曾自行联系供货商向案外人出售过布匹，销售额为468900元。2022年10月28日，黄某以个人原因为由向某纺织公司提出辞职。某纺织公司向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄某承担违反竞业限制义务的违约责任。某劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。某纺织公司不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，黄某与某纺织公司订立《保守商业秘密及竞业限制协议》，约定合同期内不得自营或者为他人经营与某纺织公司有竞争关系的业务，否则应承担相应的违约责任。黄某作为销售经理，掌握客户信息，其与某纺织公司所订协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。黄某在订立协议后多次自行联系其他供货商向某纺织公司的客户出售布匹，所得货款归己所有，此属于自营与某纺织公司有竞争关系业务的行为，违反了协议约定。审理法院判决黄某依法向某纺织公司承担违约责任。

【典型意义】

忠实义务包含竞业限制义务。实践中，竞业限制人员自营或者为他人经营与用人单位有竞争关系的业务，会对用人单位造成较大损害。用人单位为维护自身合法权益，与竞业限制人员以书面协议形式依法约定在职期间负有竞业限制义务的，劳动者应依约履行。本案中，人民法院判决违反在职期间竞业限制义务的劳动者依法承担违约责任，有利于引导劳动者自觉遵守法律法规、职业道德，不得为了个人利益而牺牲用人单位利益，对于促进用人单位经营发展具有积极作用。

七、用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以请求继续履行并要求补发工资

第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者可以要求继续履行劳动合同，若劳动者请求继续履行劳动合同但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按法定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动争议司法解释（二）》第十六条是对前述“劳动合同已经不能继续履行”的具体情形的列示。

从第十六条本身来看，该规定更多是对过去实践中比较常见的几类情形进行归纳总结，第六项所规定的“其他情形”则作为兜底条款。

八、无需缴纳社保的约定无效

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

【关联法条】：

1.《社会保险法》第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

2.《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

《劳动争议司法解释（二）》第十九条规定的是用人单位与劳动者约定或由劳动者承诺不缴纳社会保险费和/或将社会保险费“折现”情形下用人单位与劳动者各自的法律责任。

【典型案例】：

有关不缴纳社会保险费的约定无效，劳动者以此为由解除劳动合同时有权请求用人单位支付经济补偿

——朱某与某保安公司劳动争议案

【基本案情】

2022年7月，朱某入职某保安公司，双方约定某保安公司不为朱某缴纳社会保险费，而是将相关费用以补助形式直接发放给朱某。此后，某保安公司未为朱某缴纳社会保险费。朱某认为有关不缴纳社会保险费的约定是某保安公司事先打印好的格式条款，剥夺其法定权利，与现行法律法规相悖，不具有法律效力。朱某以此为由解除劳动合同，向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出某保安公司支付解除劳动合同经济补偿等请求。某劳动人事争议仲裁委员会未支持朱某有关支付解除劳动合同经济补偿的请求。朱某不服，诉至人民法院。

【裁判结果】

审理法院认为，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，除法律规定的事由外，不因双方约定而免除，双方有关不缴纳社会保险费的约定无效。某保安公司未依法为朱某缴纳社会保险费，朱某以此为由解除劳动合同，符合用人单位应当支付经济补偿的法定情形。审理法院判决某保安公司支付朱某解除劳动合同的经济补偿。

【典型意义】

依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。人民法院在本案中明确了用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定因违法而无效的规则。若用人单位与劳动者订立此类协议、以补助等形式发放社会保险费，劳动者可以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，用人单位要承担支付经济补偿的责任。此规则有助于督促用人单位通过依法缴纳社会保险费的方式分散用工风险，引导劳动者关注长远利益，充分发挥社会保险制度保障和改善民生的作用。