一、案情简介
原告红河卷烟厂的“红河”商标于1989年11月申请并注册，其后曾被国家烟草专卖局评为“全国名优卷烟”、“中国名牌”，而被告某洗涤用品公司在其产品“无磷洗衣粉”外包装的显著位置，使用了原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，并在包装下方使用了“奔腾的牛群”图案，该图案与原告在版权局注册登记的图案相似。为此，原告认为被告的行为构成了商标侵权，遂依法委托本所律师为诉讼代理人，并于2004年5月13日向昆明市中级人民法院提起诉讼。
二、本案的焦点、难点
本案的焦点和难点有以下几个方面：(1)原告的“红河”注册商标是否为驰名商标?(2)被告是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为?(3)如果被告实施了前述侵权行为，应当如何承担侵权责任?
三、判决结果和理由
(一)判决结果
1.认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标;
2.被告不得为商业目的再行使用原告红河卷烟厂的“红河”商标;
3.被告于判决生效后十日内赔偿原告红河卷烟厂人民币10000元;
4.驳回原告红河卷烟厂的其他诉讼请求。
案件受理费人民币20010元，由原告红河卷烟厂负担30%，计6003元，被告负担70%，计14007元。
(二)判决理由
本院认为：原告经国家工商行政管理局核准，获得“红河”商标的使用权，注册证号为第505263号，由“红河”二字及其汉语拼音以及其他图案构成，“红河”二字为特定的行书书写体，构成该商标的主要部分。该商标的有效期从1989年11月30日至1999年11月29日，经过续展后有效期至2009年11月29日。2002年12月7日，原告将上述商标中的行书字体“红河”二字单独注册商标，核定使用的商品仍为第34类(香烟)，商标号为第1945436号。被告在其生产的洗衣粉外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体“红河”二字作为其产品的主要标识，使其实际上起着商标的作用。这一行为是否侵犯原告的注册商标专用权，应当根据本案的具体情况进行分析。原告的“红河”商标核定使用的商品为第34类即卷烟，被告生产销售的商品为洗衣粉，二者属于不相同或者不类似的商品，在原告商标非为驰名商标的情况下，该商标不享受法律对驰名商标的特殊保护，只能在相同或者类似的商品或服务范围内获得保护，不可能判定被告生产销售洗衣粉的行为侵犯原告的注册商标专用权。只有当原告的商标为驰名商标时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。这就是商标法规定的对驰名商标的延伸保护。他人即便在不相同、不相类似的商品或服务上使用该商标，也会引起公众的误认，认为其商品或服务的出处与驰名商标在经营主体和商业信誉方面有着某种联系，从而引起混同或误认而使该行为人获利，或者导致降低驰名商标显著性、损害其商誉价值的恶性后果。禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标进行商业性使用，包括跨商品或服务类别使用，是我国《民法通则》公平和诚实信用原则的要求。因此，原告的“红河”注册商标是否应认定为驰名商标，便成了判定被告的行为是否侵权的前提。
一个商标欲被认定为驰名商标，必须由该商标的权利人提出申请，由国家商标行政管理部门认定。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定第(1)款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。”当然，根据该条第(3)款的规定，以这种途径认定的驰名商标同样也是针对个案的认定，即在特定的商标侵权诉讼中，当事人对曾经被商标行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护，对方当事人对涉及的驰名商标不持异议的，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。
依照《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宣传的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。本案中的“红河”商标已由原告持续使用了15年，在这15年中，经过原告的妥善经营，红河卷烟厂和“红河”牌卷烟分别被国家烟草专卖局、中国企业家管理协会、国家技术监督局、云南省实施名牌战略领导小组评为荣誉企业、名优产品、著名品牌、中国名牌及云南省名牌;国家统计局确认“红河”牌卷烟1997年荣获全国卷烟品牌销量第九名，1998年荣获全国销量第四名。“红河”牌卷烟被国家烟草专卖局评为优等卷烟、红河卷烟厂被国家烟草专卖局评为重点卷烟工业企业、被中国质量协会评为全国质量效益型先进企业;2003年为国家创利税44.19亿元并逐年上升，在最近四年中上缴国家税款约90亿元。该厂于2000年至2002年通过中央电视台等全国各种大中小媒体发布了大量广告，通过《经济日报》、香港《大公报》、《中国经济时报》等几十家媒体进行宣传报道，通过向社会捐赠巨额的救灾扶贫慈善款项，尤其是通过向全社会提供大量高质量的“红河”牌卷烟产品，已使红河卷烟厂和“红河”商标的影响遍及全国，“红河”商标具有了很高的知名度和商业信誉。虽然卷烟的广告依法受到相应的限制，致使该厂的广告只能以企业而不是卷烟为宣传的对象，但作为红河卷烟厂所拥有的唯一卷烟品牌，相关公众已将“红河”商标与红河卷烟厂以及该厂生产的卷烟紧密联系在一起，该商标连同该企业在全国市场上享有了很高的知名度和声誉。各地不法分子纷纷假冒“红河”牌卷烟，原告为此投入了巨额的打假经费，这一事实从另一个角度也说明该商标有着强大的市场影响力。基于上述客观事实，可以认定“红河”商标已经具备了我国《商标法》第14条规定的条件，根据原告的请求，本院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标。
对本案认定的驰名商标的保护，被告答辩认为，即使原告的“红河”商标在本案中被法院认定为驰名商标，也只能在获得认定之后按照驰名商标进行保护，不能追及本案被告过去已经实施的行为。对于被告的以上答辩意见，本院不予支持。判定被告的行为是否是侵犯驰名商标的行为，关键要看被告的行为是否满足了商标侵权的构成要件。对于本案的商标侵权而言，其损害赔偿的构成要件包括：被告的行为违法;被告实施违法行为时主观上存在过错;给权利人造成了损害后果;被告的侵权行为与权利人的损害后果之间有因果关系。从被告生产的无磷洗衣粉看，在其外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为在主观上存在侵害原告注册商标专用权的故意，该行为在使自己获利的同时，也使原告的“红河”商标受到一定的损害。虽然被告对其所实施的行为的违法性提出异议，认为在原告的“红河”商标被认定为驰名商标之前，被告的行为不能认定为违法。其理由主要是：驰名商标所享受的特殊保护(在本案中特指根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项给予的跨类别保护)的权利，实际上是赋予了注册商标权利人一种强大的无形财产权利，该权利是一种对世权，其义务及于除了权利人自身以外的任何人。这一权利的产生，给原本并不负有此项义务的任何不特定的人分配了一项客观上难以知道的不作为义务。从此项义务产生之日起，义务人有权利知道自己在该驰名商标所覆盖的范围内不能为哪些行为;基于此，未通过任何方式让义务人明知的义务不能成为商标义务人的义务。因此，驰名商标特殊权利的产生必须经过正当合理的公示程序;该项权利只能追究公示之后发生的侵权行为，对公示之前已经实施的行为没有溯及力。总之，在本案中，原告对被告的既往行为进行追究，要求其承担损害赔偿责任，没有法律依据，应当予以驳回。本院认为，被告的这一理由不能成立。如果对驰名商标的保护必须通过授权才能获得，那么对该权利的保护应当从授权之日开始。但商标是否驰名，是一种事实状态;不论是商标行政管理机关还是人民法院对驰名商标的认定，都是对商标在某一时段所呈现的事实状态的认定，而不是一种授权行为。在这一时段，任何人只要复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，都属于《商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，都应当承担相应的法律责任。在确定其行为侵权之后，被告应当承担何种责任?依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第(1)款的规定，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，原告主张的金额为人民币200万元。根据《商标法》第56条第(1)款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第(2)款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告未能提交证据证实自己的损失或者被告因侵权所获利益，要求本院采用定额赔偿方法计算赔偿数额。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第(2)款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本院在考虑上述因素的基础上，判令被告赔偿原告10000元人民币。
四、本所律师发表的代理词
审判长、审判员：
作为本案原告红河卷烟厂的诉讼代理人，现就合议庭归纳的本案争议焦点问题发表代理意见如下：
一、依据“红河”牌卷烟的产销量、销售范围、品牌影响力及公知程度等因素，请求法院认定原告的“红河”注册商标为驰名商标
1. 最高人民法院2002年10月12日发布的法释[2002]32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“人民法院在受理商标纠纷案件中根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
2.《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的五个因素：
(1)有关公众对该商标的知晓程度;(2) 该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标被保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。
红河卷烟厂的“红河”商标于1989年11月申请注册生效至今，产品销售遍及全国。自1994年起，“红河”牌卷烟连续被国家烟草专卖局评为全国名优卷烟。1998、1999、2000年红河牌卷烟名列全国卷烟品牌销量第四名。2002年被国家质检总局评为“中国名牌”，2000年实现利税23.44亿元，2001年实现利税32.85亿元，2002年实现利税41.30元，2003年实现利税44.19亿元。从2000年到2003年广告投入5.6亿元。“红河”商标已在韩国、法国、新加坡等44个国家或地区注册。2000年到2002年出口创汇总额达550万美元。1999年至2002年在全国各地投入打假经费超过4238万元，在全国各地查获并销毁的假冒卷烟就达101577件。基于以上法律规定和标准，红河卷烟厂的“红河‘卷烟商标达到了认定为驰名商标的各项客观条件。
红河卷烟厂是云南省重要的工业企业，也是国家烟草行业重点企业，法院应当从保护企业合法权益，保护知名商标专用权的角度出发，认定“红河“卷烟为驰名商标。
二、被告使用与“红河”卷烟注册商标相同或近似的标识为其商品装潢的主要标识，侵犯了原告的商标专用权
被告生产的无磷洗衣粉，在其外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其包装袋下方奔腾的牛群，与原告在版权局注册登记的图案基本一致，对社会公众形成明显的误导，其行为已构成侵权，严重侵害了原告长期以来在社会公众面前树立的良好形象，给原告造成了难以估量的损失。
综上所述，“红河”牌卷烟是公众熟知的商品，在全国享有极高的知名度。红河卷烟厂是国家的利税大户，是云南省经济支柱产业中的龙头企业。“红河”品牌系列卷烟不仅是云南省的名牌商品，也是“中国名牌”。但是，红河卷烟厂多年来也一直深受商标侵权行为的危害。目前被告的商标侵权行为，也给企业和国家造成了一定的经济损失。为此，为了依法维护原告的合法权益，恳请法院判如诉请。
原告诉讼代理人：云南震序律师事务所
律师：陆家棣
二〇〇四年九月二十八日
五、办案体会
本案中，本所代理律师的大部分观点被法院采纳。在几个月的办案过程中，律师收获了对商标侵权案件代理的深刻体会。从接受当事人委托的第一天到整个案件的审结，就象是经历了一场没有硝烟的战斗。战斗有赢就会有输，而无论是胜利还是失利，你都会从中有所感悟。“仅对法律问题把关”经常是诉讼律师挂在嘴边的话，往往将所涉及的事实的问题，就全都推给委托人。而在商标侵权案件的代理过程中，我们认为无论是对法律、事实，还是对商标本身，都应当全面了解，对涉案的全部证据都应当全面掌握。在该案中，由于我方当事人的“红河”商标核定使用的商品为卷烟，而被告生产销售的商品是洗衣粉，它们属于不相同或不类似的商品，而“红河”商标在本案判决作出之前，仍未被注册为驰名商标。据此，如果该商标不能被认定为驰名商标，就无法获得法律对驰名商标的保护，就无法判定被告的行为侵犯了我方当事人的合法权益。所以，本案的证据组织决定了案件的成败。当事人在起初只是提供了简单的证据，包括已取得的商标注册证、版权登记证明等，而这些证据并不能形成对我方主张的有力支持，相反可能给本案的代理造成被动乃至失败。通过对案情的分析，结合当时的法律规定，承办律师紧紧围绕本案的焦点，向当事人提出，要取得案件的胜诉，必须组织能证明我方“红河”商标可以被依法认定为驰名商标的各种证据。在律师的指导下，当事人组织和整理了大量的证据资料，从红河烟厂历年来取得的各项国家级荣誉证书和奖励、红河烟厂历年来的财务状况、红河烟厂在国际上的影响、到红河烟厂历年来对商标维权所进行的大量维权费用投入和维权举措，从而形成了强大的证据链。最终，我方提供的各项证据都有力地支持了我方的观点，使“红河”商标被依法认定为驰名商标，并最终取得了满意的判决结果。
结合本案，如果律师只简单的根据当时的法律规定，以及当事人提供的普通商标注册证、版权登记证明等证据进行代理，本案的判决将完全可能是另外一种结果。
(整理人：张恒勋)