案情简介
2004年6月23日，云南安杰机电安装工程技术有限公司与大理市第二建筑有限责任公司签订了《施工协议书》约定由大理市第二建筑有限责任公司承建金安桥水电站右岸营地工程中14栋房屋建筑工程。合同签订后，双方开始履约。之后，对工程增减部分产生纠纷诉至法院。一审丽江市中级人民法院经审理后，判令云南安杰机电安装工程技术有限公司向大理市第二建筑有限责任公司支付工程欠款1661031.73元。
一审判决下达后，高崇华律师接受了云南安杰机电安装工程技术有限公司的委托，代理了本案。二审中，高崇华律师抓住原审判决违反法定程序，影响到案件公正判决这一关键点，以严密的证据充分证明了自己的主张，并进行了周密而严谨的论述。最终，云南省高级人民法院裁定撤销丽江市中院一审判决，发回丽江中院重审。
代理词
尊敬的审判长、审判员：
我所指派我俩担任上诉人云南安杰机电安装工程技术有限公司(下称安杰技术公司)与大理市第二建筑工程有限公司(下称大理二建)、中国有色金属工业第十四冶金建设公司(下称十四冶)建筑合同纠纷一案，现作为安杰公司的代理人，依据今天查明的事实及原审判决，提出如下代理意见：
一、原审在审理本案时，有明显严重违反法定程序的事实，从而剥夺了上诉人安杰技术公司应享有的法定权益。
1、本案在原审时严重超审限。原审立案时间是2006年元月，当上诉人接到诉状后，向法院提出反诉是元月23日。本案适用普通程序，依据《民诉法》第135条之规定，应在2006年6月中下旬审理完毕，然而，原审第一次开庭时间为2006年6月22日。显然从立案到开庭时间，本身就超审限。尽管后来采用违法的方式来弥补审限，但违法的事实是不能改变的，即使后面采用弥补违法的方式来阻止超审限的时间，但仍存在违法。主要表现在：大理二建司庭审后于2006年7月24日提出工程结算鉴定，原审法院于2006年8月30日出具委托书给丽江建委编审办公室，鉴定报告于2007年3月19日(中下旬)出来，第二次开庭时间2007年4月20日，判决结果2007年7月9日(判决制作时间)出来。
从上述时间不难看出，原审无论从立案到鉴定报告出来，均超越了6个月的审限，而且未依据《民诉法》第135条之规定向院长报批，也未向省高级法院报批。
2、审判人员及书记员二次庭审出现不一致性。
第二次庭审时，只有审判长独立审理，也未向当事人说明其他审判员未参与审理的原因，更为严重的是书记员不是第一次审理的卢晓静，而是洪琼，原审并未向当事人说原因并告知当事人回避的情形，即使换为洪琼，那么判决书的书记员就不是一位，而应是两位。
3、变更诉请程序的违法性。
依据判决书第10页倒数第五行，本院认为：“……原告在起诉时虽只要求被告支付工程款120万元，但在对结算结论的质证时已明确表示按结算主张权利…….”原审这一认定理由，纯属原审法院单方捏造，且荒唐。
第一、二次庭审笔录就找不到大理二建的这一表述。第二、即使有这一表述，应确定为大理二建已变更诉请(暂不说是否合法)，依据证据规则第35条之规定，应当给上诉人安杰技术公司和十四冶重新举证期限。第三、变更后增加的40万元未补交诉讼费。
4、启动鉴定程序的违法性。
依据证据规则第34条之规定，当事人提出鉴定，应当在举证期届满前提出，而本案是在立案至开庭后7个月后提出，显然，原审法院采信大理二建的鉴定申请，不仅欲弥补超审的违法性，而且本案中还另有隐情，否则，毋须启动这一鉴定程序。
二、本案合同效力问题。
原审判决认定上诉人安杰技术公司与大理二建签订的《施工协议书》及补充协议为无效协议。本代理人认为，《施工协议》及补充协议应视为有效协议，其事实及理由如下：
十四冶与金安桥水电站有限公司签订了《施工合同》后十四冶又把该工程转由安杰技术公司经营管理，尽管安杰技术公司无建筑资质，但安杰公司并未对十四幢房屋进行施工，而是又分包给大理二建(具有建筑资质)。因此，依据最高院《关于审理施工合同问题的解释》第一条之规定，本案均不符合合同无效法定要件。
综上所述，原审法院认定本案合同为无效合同，显然，适用法律错误，从审判实践中，即使越权或没有资质，一般均不认定合同无效，如一味认定合同无效，在今天的市场经济当中，不利于投资者投资，背离法律所追求公平正义的目标，而且有损于相对人利益及交易安全。事实上在本案中大理二建司一再强调合同无效，其目的就是欲推卸工期延误的违约事实，逃避承担30万元违约金的法律责任。
三、丽江建委编审办的鉴定(造价编审)报告，不能作为定案的依据。
1、鉴定报告无论从原审法院的启动程序到鉴定部门的鉴定程序均属严重非法。
第一、大理二建司未在举证期限内提出鉴定申请(上述已阐述，不在此赘述)。
第二、原审不仅在启动鉴定程序违法，而且原审是屡次在程序上违法。即：接到鉴定申请后，未通知三方当事人到庭选定鉴定部门出具委托书只对工程造价进行结算而并未明确工程量的鉴定，如工程量未经当事人确认，何来工程结算。
第三、鉴定部门(丽江编审办)由原审法院指定，不仅非法，而且指定的鉴定部门还没有司法鉴定许可证，另外，编审报告的鉴定人员是谁无法辨认，因没有鉴定人员签字，即是到法庭质证，也反映不出是谁鉴定的。为此，鉴定报告就更谈不上鉴定人员是否有司法鉴定执业证之说了！
第四、鉴定报告(编审报告)的制作本身就不符合司法鉴定报告的制作程序。
从原审结算卷可见，该报告通过不同的工程预算后，然后附了一份清单。如此不负责任的报告书，岂能反映出670万元的工程造价的真实性，一份司法鉴定报告应具备如下要素：……鉴定原则、依据、对象、结论、说明、鉴定人签名及鉴定人员执业类别、执业证号、审签人等。而该报告均没有上述要素。
2、鉴定报告在认定工程量方面，显然无事实依据。
第一、在工程量未经双方核实的情况下，大量采用大理二建的编审报告，照抄照搬，而且相同工程、编审的造价悬殊较大。在此随便举三列说明：
A、实验室建筑工程。层数为一层，大理二建编审为(造价)41531.93(一层)两层为8万余元。(证据卷一P187)而丽江编审办二层编审为：280699.57元(结算卷P106页)相差额竟高达20万余元。
B、食堂建筑工程。大理二建编审的工程量“挖沟槽、四类土、工程量为1.33(证据卷一P199)及人工凿石…..0.08”，而丽江编委办全部照搬，[见结算卷P53编号1-12、1-68]。
C、医务站建筑工程。大理二建编审办：人工凿石、沟槽、特坚石，工程量为0.06，挖深沟四类土，工程为0.41[见证据卷一P177]，而编审办的编审表均是照抄[见结算卷P133]。
第二、涉及合同以外的工程量及合同内但实际未做的工程，编审办均全部编审在工程造价中。
本案合同中，浴室工程、室外排水工程、室外照明、室外电气等，并未在合同中，而是由安杰技术公司委托他人或自身做的，但丽江编审办仍编审在总工程造价中，而且编审价竟高达25万余元。
第三、若按合同无效，当原审法院或编审办在不采纳双方约定的合同包干价530万元，而是采用国家规定的建筑定额编审，显然背离了合同无效处理的法律原则及相关法律、司法解释的规定，即，合同无效，凭什么按国家建筑定额标准编审，岂不是又回到了合同有效结果上？因此，原审认定合同无效又有什么实际意义呢？
3、由于上述鉴定报告从程序到实体，丽江编委报告均属错误，因此，得出的鉴定结论不具有真实性，客观性和科学性。
四、本案根本不用对工程造价进行鉴定，双方对工程造价已基本认同，争议的无非是合同外的工程量及造价59万余元是否存在。
在本案卷宗中，大理二建提交决算造价的组成的一栏表中明确载明：合同价款530万元，另有5万元补助。共计535万元，合同内增加的18万余元，合同内减少的29万余元，这三笔大数，无论是在原审双方对帐，还是安杰技术公司在上诉状中均予以认可(5万元补助不计入，因合同无效)。而三方争议的金额就是合同外增加的59万余元是否存在，即使启动鉴定只能鉴定争议的这一部分，而不能全部鉴定14幢房屋的工程造价，否则，应违背了双方当事人合同自由原则及双方当事人已认可工程造价的意思自治原则。
五、安杰技术公司只欠大理二建14万余元工程款(暂不说59万余元的工程量是否存在)。
1、双方认可的总工程造价是多少。
依据上述由大理二建司提供决算工程清单和安杰公司在原审及上诉状中均予以认可的金额，应该说两者差异基本一致。
合同约定的总包干价530万元，大理二建计算的(5万元补助不计入，因合同效力问题)减去未完成的综合楼，双方认可293353.89元，然后再加上双方认可的合同内增加的金额180945.00元，总工程包干价应是5187591.11元。
2、一审法院已认定安杰公司支付的工程款、材料款及税金。
一审法院已认定安杰公司支付的款项：①工程款3761000元;②工资及材料款：206370元;③水泥款521455元;④电费：24258.85元;⑤修理费24666.84元，另一审认定税金是依据编审办的结论认定，显然不予采信，若按双方认可的总包干价：5187，591.11元，乘以3.14%，应扣除税金162890.36元。
上述五项连税金应扣除4700641.05元。
3、原审法院未认定的费用及质保金：
垃圾清运费48825元、水费24578元、资料费8424元，以上三笔共计81827元。以上费用原审不认定，显然错误，其一、三笔费用均有证据表明已实际发生，其二、作为大理二建清运垃圾是在交付验收之前应履行的法定义务，但该公司并未履行，在迫于业主的压力下，安杰技术公司只有找第三人把堆积如山的垃圾清理除去。其三、大理二建盖14幢房屋，显然不可能有大理二建从天上接根水管到工地，而是用安杰技术公司与第三人商谈好的水源。
另外，依据双方签订的施工合同及建筑行业惯例，质保金应在总工程造价扣除5%(保修期为两年)，计259379.56元(5187591.11×5%).
以上三项加减后，安杰技术公司应支付工程款给大理二建司应是：
5187591.11元(包干总价)—4700641.05元(一审已扣除及税金)—81827元(原审未认定的垃圾清运费、水费、资料费)—259379.56元(原审未认定的质保金)=145743.50元。
六、二审法院应支持安杰技术公司的原审反诉请求。
1、安杰公司在原审提出反诉，要求被上诉人大理二建交付竣工验收资料全套，原审没有支持，显然无事实及法律依据。
2、关于30万元主要是指违约金。被上诉人大理二建严重违约，有以下事实：
A、从合同第5条中约定付款方式，应是垫资(见合同)，先由上诉人预支被上诉人35万元。工程完工，业主拨付进度款，但上诉人在12月10日前分17次支付工程款共计292万余元给被上诉人(见统计表)。
B、合同第8条约定：施工工期为2004年12月4日完工，而事实上，2005年3月30日才竣工，延误工期长达116天，即使按变更后的工期，大理二建司也违约近30天的时间。
C、依据施工补充协议第8条第3款规定：按合同每推迟一天完工，项目部处罚施工队人民币壹万元，据此约定共计违约金116万元，上诉人安杰公司在原审时放弃86万元的权利，只要求被上诉人承担30万元违约金。
从以上事实及理由，代理人认为，安杰公司的反诉请求不仅有事实依据，且也有法律依据，二审法院应当支持安杰公司的反诉请求。
基于上述事实及法律规定，原审审理程序及鉴定程序存在严重违法，另外在启动的鉴定时，由丽江建委编审办制作的鉴定报告不能作为定案依据，鉴于本案工程造价及支付的款项已基本查清，为了节约诉讼成本，盼二审法院在原审判决的基础上，依据当事人认可的相关造价、支付的款项、应扣除的税金、质保金等费用，就已查清的事实，由二审法院另行改判。
代理人：马军、高崇华
二○○七年十二月六日