案情简介
2001年，刘某某与余某某结婚，2004年11月11日，双方签订《属于刘某某余某某夫妻共同财产份额清单》一份，确认了夫妻共同财产。2004年12月1日，双方自愿离婚，并签订《离婚协议书》。之后在履行协议过程中，余某某少支付了100万欠款，双方之间产生纠纷，诉至法院。一审法院审理后，仅判令余某某向刘某某支付欠款5万元，并支付违约金1.5万元。
一审判决下达后，高崇华律师接受了刘某某的委托，代理了本案。二审中，高崇华律师从以下3个方面进行了全面、周密的论证：1.一审有意遗漏重要事实，导致判决认定不清，判决不公；2.本案中不存在重复计算的情况；3.一审法院认定离婚协议第6条无效，剥夺了当事人的民事自治原则。最终，在云南省高级人民法院主持下，刘某某与余某某达成调解协议。由余某某向刘某某支付欠款90万元。高崇华律师为刘某某挽回了近85万元的损失。
二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
本所指派我担任刘某某不服昆明市中级人民法院(2007)昆民一初字第66号判决一案的二审代理人，现就今天调查的事实及原审判书，提出如下代理意见，盼合议时采纳。
一、原审判决有意遗漏了与本案相关的重要事实，导致原审判决认定事实不清，从而得出不公正的判决结果。
1、原审庭审时，对上诉人提交的补充证据第五组、第六组均予质证，但原审判决在认定事实方面并未加以认定。代理人认为，既然“夫妻共同财产分额清单”原审予以认定，为何不连同一起认定，因转产清单同上述补充证据是同一天所写，且和财产清单互为关联，对证明被上诉人自愿给上诉人500万元意思表示十分真实。
2、在2004年11月11日双方未签订股东会议决议、财产分额清单等六份法律文书之前，被上诉人于2004年10月31日出具了一份承诺书给上诉人，且该承诺书明确：……双方解除婚姻关系，被上诉人愿意付给上诉人500万元人民币收购上诉人兴义龙华公司的股份，被上诉人还拟订了还款计划。该份承诺书一直贯穿到双方签订的两份股东决议书→股份转让协议→……夫妻协议→离婚协议→还款协议→直到经公证的离婚补充协议。这一过程，被上诉人始终在履行他的承诺书，即被上诉人的意思表示真实，始终如一，从未提出异议。然，原审诉讼中，被上诉人的代理人提出了所谓：“重复计算”的观点，反而得到原审认可，原审这一认定实在难以让人信服。
3、当被上诉人写给上诉人的承诺书不到半个月，即2004年11月11日，上诉人与被上诉人及公司股东余卓琦同一天签订了6份法律文件，该6份法律文件主要目的是让上诉人刘某某把她在兴义龙华煤焦有限公司51%的股份转让给被上诉人，由被上诉人兑现他在2004年11月11日的承诺，即支付500万元人民币给上诉人。
在这同一天写的六份法律文书中，可以砍认以下事实：股东决议及修改公司章程的决议，三方于2004年11月11日签字后，兴义龙华煤焦有限公司的法定代表人由上诉人的名字变更为被上诉人的名字，而上诉人只担任公司的总经理，任期至2005年9月30日止(从而在离婚协议中多次出现这一期限)，从另一份股东决议可见，51%的股份并非夫妻共同财产，而是上诉人的婚前财产。另从双方签定的股份转让协议中第二条明确规定：公司的财产已达1000万，被上诉人不仅认可该数额，而且第三条双方明确510万属上诉人的婚前财产，夫妻共同财产只有100万元，即财产份额清单上例举的2、欧宝车15万元;3、宝马车55万元;4、红塔花园复式房一套已付按揭款30万元。
4、财产份额清单关于房屋已按揭付款30万元与离婚协议已按揭付款40万元。这一数额相差10万元，说明在离婚协议中，财产归属一半305万人民币(详见夫妻财产份额清单)有矛盾之处。因此，协议中的3和4条是分离的，而离婚协议第6条规定被上诉人应向上诉人支付500万元人民币，包含了余某某的抚养费，因上述1至5条均未含孩子的抚养费在内，而原审在认定事实方面却遗漏了孩子的抚养费。
二、关于离婚协议第6条“……财产总数为伍佰万元人民币(包含了余某某的抚养费)”原审认定为“重复计算”没有事实和法律依据。
第一、依据一审遗漏的承诺书，被上诉人无论是以股份转让协议还是依据2004年11月11日达成离婚协议的序言及第五条来看，被上诉人均承诺若离婚被上诉人均支付500万元人民币给上诉人，且这一意思表示始终贯穿到离婚协议签订壹年后双方又再次签订了补充协议，并且双方还依法进行了公证，这更进一步说明补充协议的合法性、真实性。
第二、双方均是再婚，就双方夫妻财产的分割问题，双方比谁都清楚，即使在离婚协议中，双方约定的汽车、房屋归上诉人所有，由被上诉人再支付已付房屋的40万元按揭款或再对宝马车作价55万元，重复计算给上诉人，法律也是允许的，并未有哪条法律禁止或限制当事人的民事行为，除非双方的行为损害国家或他人的利益。因此，即使重复计算，该协议依据《婚姻法》解释二条八条之规定，仍具有法律效力。
第三、从二审调查的事实可知，上诉人在龙华煤焦公司的婚前财产(股份51%)有510万元。夫妻共同财产只有100万元。若依据《婚姻法》相关规定，夫妻在离婚时，只能分割100万元财产(两辆汽车和壹套已支付房屋的按揭款30万元)。但事实上，被上诉人已把上诉人的婚前财产(煤焦公司的股份510万元)分走了一半。因此，被上诉人与上诉人在签订离婚协议中，第六条约定支付给上诉人500万元人民币，不仅含有余某某的抚养费，同时还包括股份转让款、补偿款，何况第6条是兜底条款，那么，应依法进行两步操作，被上诉人支付的就不是500万元，而至少也是600万元人民币，即：1、510万婚前股份转让款先由被上诉人转让给上诉人，并到工商局变更登记，2、离婚时被上诉人愿支付100万元的补偿款，即上诉人应得到600万元人民币，再加上被上诉人自愿给上诉人的宝马汽车、已付房屋按揭款30万元的财产(100万)，共计为700万元。
三、原审以“重复计算”为由，从而确认被上诉人意思表示并不真实，故认定离婚协议第6条及补充协议涉及到500万元条款为无效条款，这一认定纯属由解法律、剥夺了当事人的民事自治原则。
首先，原审审理的过程与判决书认定的事实及理由极为不一致，导致审理程序不合法。
原审诉讼中，无论上诉人还是被上诉人均围绕100万元的欠款展开诉请和答辩。被上诉人认为500万元含有汽车和房屋，抗辩理由不仅已付足500万元而且还多付了，但被上诉人并未提出反诉。在整个庭审中，被上诉人从未提到离婚协议或补充协议涉及到的500万元条款为无效条款，而原审法院在未审理涉及500万元条款是否无效，也未征求双方意见时，原审凭什么事实和法律依据来认定该条款为无效条款。显然，依据《证据若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人变更诉讼请求。”而上诉人起诉时始终认为补充协议及离婚协议是有效的。何况在庭审调查到辩论过程中(见庭审笔录)，合议庭均未提示贰份协议涉及到500万元条款为无效条款，而在原审判决中却突然出现了“无效”，对此，本代理人感到十分困惑。
其次，原审以“重复计划”从而推出被上诉人“意思不求并不真实”，轻易适用民法通则第55条认定为无效条款，这一认定，实属荒唐可笑！
《民法通则》第58条第(三)项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”显然，从该条款规定可见，“离婚协议”和“补充协议”只要一方以“欺诈”、“胁迫”或“乘人之危”出现三种情形之一的一种，那么贰份协议涉及500万元的条款才无效。即被上诉人“意思表示不真实”，然而在原审庭审中，被上诉人只字未提到以上三种情形，更未举证证明上诉人与被上诉人在签贰份协议时，上诉人采用了以上三种情形其中一种导致条款无效。从这不难看出，原审适用法律显属严重错误。
再次，从法理上讲：意思表示真实、包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态;二是指当事人是在意志自由的前提下进行意思表示的状态。在民法理论中，之所以将意思不求真实作为民事行为的有效要件，目的是贯彻当事人“意思自治原则”。而在民法理论实践中，行为人意思不求不真实，包括两类：
第一类：意思与表示不一致，即行为人的内心与外部的表示和行为不一致。主要有以下几种情形：1、“走意保留”;2、“虚伪表示”;3、“隐藏行为”;4、“错误”;5、“误传”。本案中，若按原审认定状态是什么呢?法律规定：属“可撤销”的民事行为，而不是“无效民事行为”。
第二类：意思表示不自由。包括以下几种情形：1、“欺诈”。2、“胁迫”。3、“乘人之危”。依据上述民法通则第58条之规定，只要有证据表明出现任何一种情形，双方的民事法律行为，均属无效民事行为。本案中不仅未涉及至以上三种情形，而且被上诉人一直在履行离婚协议及补充协议。更何况《合同法》第52条一项规定，即使出现以上三种情形，在未损害国家利益的情形下，其合同效力，当事人一方，一概按可撤销的民事行为来寻求法律救济。
从以上法律规定及法理理论，再对照原审判决所适用的法律来看，原审认定贰份协议所涉及500万元条款为无效条款，的确有悖于法律规定，也有悖于司法实践。
四、即使500万元含有房屋、汽车，属重复计算，原审法院仍应支付上诉人的原审诉请。因涉及到500万元的离婚协议和补充协议属可撤销的民事行为，被上诉人并未在法定期限内行使变更或撤销权。
1、依据上述分析，与此同时，再次对照《民法通则若干意见》第71条之规定，若按原审认定500万元人民币已含有汽车、房屋，属重复计算，那么，应理解为被上诉人对合同的内容(贰份协议)属重大误解，即“错误。”在实践中表现为，当事人自身错误、资格错误、价格、数量等错误，理应认定为：“重大误解”，依据《民法通则》第59条之规定，被上诉人有权请求法院变更或撤销。
2、从今天法庭调查可知，审判长多次寻问被上诉人是否向法院申请过撤销，被上诉人的特别代理人回答：没有申请过。因此，依据《民法通则若干问题的意见》第73条第二款之规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”另外合同法第54条、第55条也作了明确规定。显然，无论从离婚协议签订的时间，还是从补充协议签订的时间，不仅早已超过壹年，甚至在2005年11月15日，离婚协议签订壹年后，双方又再次签订的离婚补充协议，被上诉人也从未提出异议;相反补充协议签订后，被上诉人还又支付了76万元人民币。2007年2月上诉人提起诉讼时，被上诉人也未提出“重大误解”要求撤销。可见，被上诉人支付500万元人民币给上诉人，意思不十分真实，不存在“重复计算”之说，退一万步讲即使存在“重复计算”的事实，那也是双方当事人自治原则，法律无权干涉，除非被上诉人在法宝期间向法院或仲裁机构提出变更或撤销请求权，否则，法律就应保护上诉人的正当合法权益。
3、依据《婚姻法》解释二第九条之规定：“男女双方协议后一年内就财产问题反悔，请求变更和撤销的，人民法院应当受理。”被上诉人即使认为“重复计算”不应再支付100万元人民币，就这一抗辩理由，仍得不到支付。因该条第二款还明确规定：“……未发现订立财产诉讼请求(抗辩)”。该条解释同《民法通则》、通则解释及《合同法》相关规定是一脉相承的。
五、被上诉人应承担30万元的违约金及50万元的补偿费。
依据上述分析，当双方签订的《离婚协议》和《补充协议》，排除原审认定其效力的错误后，贰份协议具有法律效力。依据《民法通则》和《合同法》相关规定，被上诉人已构成违约，且被上诉人找不出任何法定事由可以免除。因此，被上诉人理应承担30万元违约责任，更何况原审依据离婚协议第八条已认定了被上诉人的部分违约事实，即未支付5万元，承担了15000元的违约金。
关于50万元的补偿费，不仅基于离婚协议有效性，更重要是基于，被上诉人未提交相关的证照导致被上诉人无法出国，原审依据被上诉人已提交“收条”复印件，从而认定相关证照已提交给上诉人，但在质证过程中，被上诉人提交的“收条”是复印件，为此，上诉人的代理人未予质证，依据《证据若干规定》第10条规定，应视为被上诉人举证不能，从而应承担50万元的补偿费。
综上所述，原审认定事实不清，且遗漏了大量事实，更为重要认定离婚协议及补充协议涉及到500万元条款为无效条款更是无事实依据和法律依据，为此，恳盼二审法院在查明事实的基础上，依法支付上诉人的原审诉请。
代理人：高崇华
2007年8月15日