司法鉴定结论明显依据不足应当启动重新鉴定

一、案情简介

     云南XX房地产开发有限公司（以下称“XX房地产公司”）与云南XX人防设备制造有限责任公司（以下称“XX人防公司”）于2013年4月3日签署了《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》，约定由XX人防公司为XX房地产公司XX佳园房地产项目防空地下室人防工程防护设备的制作和安装工程施工。合同签订后，XX房地产公司向XX人防公司预付了工程款439万元，2015年7月26日，XX人防公司在工程未完成的情况下擅自停工并撤场。

     （一）原《鉴定意见书》是否存在问题，法院能否启动重新鉴定？

       原判决结果：

      1、判令解除XX房地产公司与XX人防公司于2013年4月3日签署的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及《补充协议》。

      2、判令XX房地产公司向XX人防公司支付工程款77万元。

      3、驳回XX房地产公司及XX人防公司的其他诉讼请求。

      最终判决结果：

      1、判令解除XX房地产公司与XX人防公司于2013年4月3日签署的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同》及2013年4月18日签署的《云南省人民防空地下室防护设备制作安装工程合同补充协议》。

      2、判令XX人防公司向XX房地产公司退还多支付的工程款190万元。

      3、判令XX人防公司就其已完成的工程向XX房地产公司提交相关人防验收所需资料。

     4、驳回XX房地产公司及XX人防公司的其他诉讼请求。

      （一）原《鉴定意见书》作出的已完工程量及工程造价的鉴定结论明显依据不足。

      2015年7月XX人防公司停工之后，XX房地产公司委托昆明市明信公证处对XX人防公司施工的XX佳园项目人防地下室工程门进行现场保全证据公证，并出具了（2016）云昆明信证经字第XXX号公证书，该公证书充分证明了XX人防公司停工时的工程状况。

     《公证法》第三十六条规定:“ 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”因此，确定XX人防公司实际完成的工程量和工程造价，应以《公证书》所证明的施工现状为准，《公证书》应作为鉴定的主要依据，但原《鉴定意见书》未将《公证书》所反应的XX人防公司实际完成工程量作为鉴定依据，该《鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足。

       根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”

     （二）原《鉴定意见书》的鉴定意见有悖常识及正常逻辑。

       1、原《鉴定意见书》的初稿中对“有框无扇，现场已封堵”的人防门确定为“按单价的25%计算”，但在正式稿《鉴定意见书》中将“有框无扇，现场已封堵”的人防门改成了“按单价的60%计算”没有任何依据。按人们的日常生活经验，门扇的重量、面积都要比门框重和大，其价格也自然比门框高。显然，原《鉴定意见书》对门框按整樘门的单价的60%计算，没有依据，也违背常识。

       2、鉴定机构在A法院原审质证中称“有框无扇，现场已封堵”的人防门“按单价的60%计算”的确定依据是XX房地产公司已经支付了60%的工程款，也不合正常逻辑。已完工工程量的价值与工程款的支付进度不存在必然联系。

     （三）原《鉴定意见书》应属无效，采信该《鉴定意见书》是错误的。

       XX房地产公司与XX人防公司因案涉工程在昆明市A区法院提起的诉讼，已被B中级人民法院发回重审，后双方撤诉，双方间的权利与义务恢复到诉前状态。因双方当事人撤诉，案涉工程在A区法院诉讼程序中形成的《鉴定意见书》归于无效。故本案应当对XX人防公司已施工部分工程量及工程造价重新鉴定，并依据重新鉴定后的鉴定结论作出判决。

       官司打了8年，XX房地产公司委托的律师换了四波七八个，两次发回重审，审判程序进行了七次，XX房地产公司委托的第一波律师为了自己方便错用管辖并且未参加现场勘验导致第一次鉴定出现错误，第二波律师还未正式启动案件就放弃委托，第三波律师阅卷之后，开庭前三天放弃委托。同时，XX人防公司举证出现失误，XX人防公司自己的证据打垮了自己，XX人防公司提交的证据中显示：整个工程临战封堵总数是48个，XX人防公司提交的设计变更已经取消了18个，但是原《鉴定意见书》认定数量却是45个,证据自相矛盾，自己证实了原《鉴定意见书》存在错误。

       然而，面对三波律师所“创造”的困难，杨西安律师没有放弃，深入一线调查发现问题，反复耐心解释阐明观点，终于取得了重新鉴定的机会，案件实现了逆转。

       为什么案件能在杨西安律师手中逆风翻盘？为什么三波律师没有发现的问题，杨西安律师能发现？因为杨西安律师永不放弃，杨律师的胜利是专业能力的胜利、更是律师精神的胜利、律师品质的胜利。

云南震序律师事务所

主任、合伙人

金融房地产部主任

杨西安

职业背景

杨西安律师，云南震序律师事务所主任、高级合伙人，金融房地产部主任。

杨西安律师从事律师工作近三十年，精通合同法、担保法、银行法、房地产法及公司法，擅长金融、房地产开发等领域的法律事务。执业以来，杨西安律师长期担任多家银行及大型房地产开发公司的常年法律顾问，为多个房地产开发项目和融资并购、证券发行、债权清收等项目提供全程法律服务，代理过近千件金融、借贷建设工程施工合同、商品房买卖等各类合同纠纷案件，在处理金融、房地产法律事务方面积累了丰富的实务经验。

教育背景   

毕业于西安大学法律系

毕业于清华大学法学院法学专业

业务专长   

金融、证券、房地产、公司业务

工作业绩

金融业务主要执业经历

担任中国建设银行云南省分行常年法律顾问

担任上海浦东发展银行昆明分行常年法律顾问

担任招商银行昆明分行常年法律顾问

担任平安银行昆明分行多个投行项目的专项法律顾问

为农业银行等多家银行的多起债权清收、资产债务重组提供专项法律服务

担任云南省农村信用联社常年法律顾问

证券业务主要执业经历

担任石安公路公司2亿元公司债券发行项目的专项法律顾问

担任青岛澳柯玛股份有限公司上市项目主承销商的专项法律顾问

担任大理造纸厂上市项目主承销商的专项法律顾问

担任健桥证券专项法律顾问，为健桥证券的债权清收、债务重组（涉及债权、债务金额13亿元）等提供综合法律服务。

房地产业务主要执业经历

担任云南官房企业集团常年法律顾问

担任昆明银海房地产开发有限公司常年法律顾问

担任云南滇沪科教合作发展有限公司常年法律顾问

担任云南澄德房地产开发有限公司专项法律顾问

担任云南金兔房地产开发经营有限公司常年法律顾问

担任云南千益丰房地产开发经营有限公司常年法律顾问

云南震序律师事务所

专职律师

何明

教育背景：

2009年毕业于昆明理工大学，以410分高分通过司法考试

业务专长：

金融，借贷，互联网，离婚析产，合同纠纷

何明律师，中共党员，在国有企业、私营企业、外资企业均有过从业经验，熟悉各种企业的管理模式与管理特点，曾从事于矿山、冶炼及制造企业、设计，熟悉产业链每个环节的运作与特点，大学期间辅修过经济学，对经济及管理问题均有自己独到的见解，有能力为企业提供不止于法律的系统化解决方案和全方位立体化服务。

具有优秀的执业道德和出色的专业水准，擅长处理各类民商事纠纷、离婚析产、老年法、民间借贷、合同纠纷、物业纠纷、互联网金融、企业法律风险系统化解决方案等，执业以来专注办理各类民商事案件并担任多家企业法律顾问，具有丰富的诉讼实践经验，能权衡各种利弊，最大限度的维护当事人利益，细心、诚恳、热情、专注的法律服务赢得了当事人的一致好评和信任！职业宗旨：受人之托、忠人之事、守护当事人的合法权益、守护企业的繁荣和稳定，系统化解决问题，全方位立体化服务！

参与完成以下单位的常年法律顾问事宜：

1、上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行
2、招商银行股份有限公司昆明分行

3、平安银行股份有限公司昆明分行

4、云南省农村信用社联合社
5、建设银行股份有限公司云南省分行
6、安宁富达实业有限公司