裁判要旨：委托理财合同中如果有保本或保本保收益的条款，该条款往往会被法院认定为核心条款，因保本、保收益的条款无效而导致双方之间的委托理财合同无效，各方需按过错责任承担相应损失。
一、案情简介
2013年9月，XX银行云南省分行﹝以下简称“银行”﹞工作人员向客户李某某推荐上海XX公司云南分公司（下称“云南分公司”）的理财产品，在银行工作人员的见证下，李某某（甲方）与云南分公司（乙方）签订了《资产委托管理协议》，主要约定李某某委托管理的资产为货币资金人民币500万元，收益不低于9%，即运作期一年，期满后云南分公司除支付全额本金外，还应付甲方9%的收益。超出承诺收益9%的部分，双方3：7分成。委托资产到期，乙方应在结算3个工作日内将结算的盈利资金划入甲方指定的账户内，协议到期时统计操作期内的收益结算总额，未达到承诺收益的部分或本金损失部分由乙方在3个工作日内划入甲方指定账户。乙方主动承担投资风险，若甲方收益未能保证或者本金出现亏损由乙方承担所有亏损风险。任何一方如有违反本协议约定的行为，均应向守约方承担账户资金每日万分之三的违约责任，并应赔偿守约方的实际损失。甲方在协议上加盖了“合同专用章”且乙方签了字，银行没有盖章、银行的工作人员没有签字。随后，甲方按合同约定注入委托管理资金500万，委托期一年过后，甲方账户上只剩余80万资金，乙方没有按照协议约定向其支付本金及收益。2014年10月，云南分公司总经理熊某以分公司负责人身份及其个人名义出具《承诺书》一份，主要载明“承诺资产（协议产品）保本保收益。本人熊某和柳某某在协议合同期限内负责具体交易操作，在账户的具体操作过程中，由于银行要求季度平仓出金给银行存款冲量，柳某某和熊某违规操作，违背协议对冲原则，打开单边交易，造成XX本金亏损4228295元，云南分公司和本人自愿对全部欠款和违约金承担无限连带责任，从2014年10月14日起计算，每个月偿还42万元（10%），未还清部分按银行同期贷款利率的4倍进行偿还”。
另查清，2013年7，XX银行云南省分行﹝以下简称“银行”﹞（甲方）与上海XX公司（乙方）签订《上海黄金交易所贵金属延期交易业务服务合作协议》，其中主要约定甲方与乙方就上海黄金交易所贵金属延期交易义务方面进行合作，乙方不得代客操盘。
熊某系案外人云南XX商贸有限公司（以下简称“XX商贸公司”）法定代表人。2013年2月，上海XX公司（甲方）与XX商贸公司（乙方）签订《合作协议书》，载明甲方在云南省设立唯一一家甲方分公司，并交由乙方经营和管理，乙方不得进行代客理财。2013年6月，上海XX公司向银行报备上海XX公司云南分公司联系人函（下称“云南分公司”）、云南分公司简介（附该分公司组织构架图、全体人员名册和相片）等，其中报备的云南分公司人员名册的记载熊某任总经理、柳某某任市场部经理，以上人员同时亦是XX商贸公司的在册员工。
本案中银行通过叫客户来做贵金属买卖的形式收取了云南分公司30万元中间业务收入，涉案的四名银行工作人员因非国家工作人员受贿罪承担了刑事责任。
李某某于2015年1月起诉，诉请：1、判令被告上海XX公司、云南分公司及银行偿还原告本金共计人民币4200000元；2、判令上海XX公司、云南分公司及银行向原告赔偿自2014年10月14日起按每日万分之三计算至付清上述本金之日止的违约金；3、判令被告熊某对被告上海XX公司及云南分公司偿还原告本金4200000元及违约金承担连带担保责任；4、判令本案诉讼费及保全费5000元由四被告承担。马军律师、张静律师接受上海XX公司的委托，担任其代理律师。
二、本案的焦点、难点
1.上海XX公司、云南分公司在本案中应否承担责任？
2.银行与委托人及仟家信公司之间是否建立了居间合同关系？工行翠湖支行在本案中应否承担责任？
3.本案的损失金额如何认定，及应如何承担？
三、判决结果及理由
(一）判决结果
1、被告上海XX公司及被告云南分公司于本判决生效之日起十日内共同偿还原告李某某理财款本金1500000元及该款自2014年10月15日起至还清之日止的同期中国人民银行二年期定期存款利息；
2、被告银行于本判决生效之日起十日内偿还原告李某某理财款本金1500000元及该款自2014年10月15日起至还清之日止的同期中国人民银行二年期定期存款利息；
3、被告熊某对于本判决第一项被告上海XX公司及被告云南分公司所涉共同债务承担连带清偿责任；
4、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
（二）判决理由
1、关于上海XX公司、云南分公司在本案中应否承担责任的问题。
上海XX公司、云南分公司主张在签订《资产委托管理协议》时，云南分公司的合同专用章由上海XX公司保管，协议上所盖印章是伪造的。签订《资产委托管理协议》是李某某与熊某、柳某某的个人行为，李某某与上海XX公司、云南分公司并未建立委托代理关系。本院认为，首先，云南分公司为上海XX公司与XX商贸公司以签订《合作协议书》方式设立的，为履行银行与上海XX公司之间《上海黄金交易所贵金属延期交易业务服务合作协议》在云南设立的分公司，上海XX公司随后向银行报备云南分公司联系人函、云南分公司简介（附该分公司组织构架图、全体人员名册和相片）等资料。根据本案查明的案件事实，李某某在与名册中记载的人员洽谈并签订《资产委托管理协议》时，有充分的理由相信熊某、柳某某等人与其订立和履行《资产委托管理协议》的行为是履行职务的行为，上述订约行为的相应法律后果应由云南分公司承担，云南分公司系《资产委托管理协议》的受托人。至于员工的行为是否符合云南分公司的内部管理规定，并不影响本案《资产委托管理协议》成立。本案的损失系因云南分公司在明知自身不具有受托理财特许经营资质，以及明知该分公司在拟设立进入云南市场之初即通过各类规范性协议明确合法的经营模式的情况下，还擅自违反上述规定，以开出保底承诺的方式吸引投资者办理委托理财。并且，在已发生亏损的情况下仍以按期兑付投资收益的方式刻意隐瞒委托人亏损事实及更换风险较大的交易模式（即放开单边交易）试图盈利，最终造成更大损失，为此，云南分公司对于涉案理财损失的发生具有重大过错，应承担相应责任。上海XX公司作为云南分公司的直接法人单位，应对其分支机构即云南分公司的涉案债务承担共同清偿责任。
2、关于银行与委托人及仟家信公司之间是否建立了居间合同关系，工行翠湖支行在本案中应否承担责任的问题。
经审理查明，银行为自身经营利益考虑，通过传递信息并提供居中服务（如配合开立理财金账户）的方式积极促成其优质客户李某某与云南分公司建立前述委托理财合同关系，且银行经办人员实际收取云南分公司按季提供的中间业务费合计30万元，获得前述理财交易过程中按季出金实现其银行存款冲量的经营利益。银行作为专业金融机构，在未充分核实云南分公司是否具有受托理财业务经营许可的情况下即促成涉案委托合同的订立，故一审判决认定银行作为居间人与委托人李某某及受托人云南分公司之间依法建立居间合同关系并无不当。银行擅自超越并违反与上海XX公司所订立的合作协议确定的业务范围，怠于对云南分公司的受托理财资金账户实施监管，并在得知涉案理财资金已显现大幅亏损时仍决定对客户予以隐瞒，因此，银行对于涉案理财损失的发生具重大过错，应承担相应责任。李某某基于对银行工作人员的信任进行投资，故银行不因其工作人员受到刑事处罚而免除责任。
3、关于本案的损失金额如何认定，如何承担的问题。
本院认为，一审法院委托XX会计师事务所云南分所所作的《审计报告》，审计机构及审计人员具有合法资质，审计程序合法，符合法定证据的要求，能够证明案件事实。该《审计报告》确认因涉案理财行为导致的损失金额为4226975.40元。一审判决认定扣除受托人已付收益450000元之后，李某某仍存在本金3776975.40元，及以剩余未还本金为基数自2014年10月15日起至该部分本金还清之日止按同期中国人民银行二年期定期存款利率计算利息，符合本案客观情况。鉴于涉案《资产委托管理协议》和居间合同均归于无效，一审法院结合本案客观实际及各方当事人的过错大小确定李某某应自行承担其损失的20％，上海XX公司和云南分公司承担涉案理财损失的40％，银行承担涉案理财损失的40％并无不当。熊某作为涉案理财业务发生时云南分公司的负责人，其书面承诺对亏损本金及相应违约金（即资金占用损失）承担连带清偿责任，该承诺并不违反法律规定，对熊某具有法律拘束力，熊某应在云南分公司及上海XX公司所应承担的40％理财损失赔偿范围内承担连带清偿责任。
四、主要代理观点
（一）本案涉及的合同无效
1、云南分公司无资质管理原告的资产。受托投资管理业务属于特许经营行业的专项业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，若擅自经营属违法行为，应当予以禁止。
2、本案涉及的《资产委托管理协议》中约定了保本保收益或保本条款，该条款违反了民法及合同法中的公平原则，也是无效的。
3、本案银行工作人员及熊某、柳某某等人损害了社会公共利益，破坏了金融市场秩序。
（二）上海XX公司、云南分公司不是本案适格的被告，而是本案的受害人。
1、本案是熊某、柳某某等人与银行串通起来对上海XX公司及其云南分公司实施的侵权行为。
2、熊敏、柳瑞明等人在本案中实施的行为不是职务行为，而是个人违法行为。
3、上海XX公司及云南分公司对本案毫不知情，且没有任何获利。
4、本案应对“云南分公司”的合同章进行司法鉴定。
（三）熊某、柳某某等人不构成云南分公司的表见代理，不能因为分公司报银行的工作人员名单中有其名字，就认为本案应当由公司担责。
（四）银行在本案中占有主导地位，应对本案中客户的损失承担全部或主要责任。
（五）本案不存在李某某诉请的损失，且上海XX公司及云南分公司因未获利，故不应承担任何损失，应由客户、银行、熊某分担损失。
1、本案不存在李某某诉请的损失
虽然《资产委托管理协议》无效，但代客理财行为有效，客户应当自担盈亏。理财有风险，客户作为资深的投资者，这点常识应该有。本案中客户的资金全部进入理财产品中，而不是被挪作他用，故客户不能披着合同无效的“外衣”，只享受理财的红利，而不承担理财的风险。
2、《资产委托管理协议》合同无效的后果是因该合同取得的财产，应当予以返还或进行赔偿。上海XX公司及云南分公司是本案的受害者且未因《资产委托管理协议》取得任何财产，不应当承担任何赔偿责任。
五、办案体会
本案自2015年立案以来，经历了中院一审、高院二审、发回重审的一审、二审，直到2022年才取得最终的判决结果。本案是一起典型的银行工作人员与个人串通，抓住客户“贪婪”的心理，诱使客户签署非法理财协议的典型案例，近些年代客理财出现的纠纷大量涌现，且这些案件通常民、刑交织，比较复杂。本案是因为公司系未取得委托理财业务经营许可的非金融机构法人，并对委托人作出理财资金保本或者保本保收益的相应承诺，上述行为客观上有损社会公共利益并已扰乱了正常的金融监管秩序，故所涉委托理财合同无效。现实生活中，最常见的是个人委托个人或公司帮其炒股，受托人通常会向委托人做出保本、保收益的承诺，此种承诺往往会被法院认定为核心条款，最终因保本、保收益的承诺无效而导致双方之间的合同无效，所以法律并不保护代客理财的行为，发生纠纷时，不仅委托人保本、保收益的期待落空，同时受托人往往需要付出惨痛的代价！
云南震序律师事务所副主任
高级合伙人
青年委员会负责人
张静
职业背景
2003年毕业于云南中医学院，并取得中医学硕士学位，2004年取得医师资格证，2008年取得律师资格证。张静律师拥有良好的医学教育背景及从事过医药进出口业务的背景，熟知医药，药品、保健品进出口在中国国内及部分海外国家相关的法律法规，担任了包括云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司在内的多家医药企业的法律顾问。张静律师执业数年来，不仅办理非诉业务，同时也处理过众多重大、疑难案件，其中包括民商事案件、刑事案件及行政案件等，为当事人挽回了累计数亿元的损失。
教育背景
河南中医学院本科
云南中医学院硕士研究生
业务专长
民事诉讼、行政诉讼、公司业务
工作业绩
主要顾问单位
昆明医科大学第一附属医院
云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司
昆明中药厂有限公司
国家税务总局昆明市税务局第一分局
昆明嘉和科技股份有限公司
云南金田建筑规划设计有限公司