开发商未经招投标也未经主管部门批准而直接选聘物业企业的行为是否当然无效-民事案件-云南震序律师事务所-云南震序律师事务所官网-云南震序律师事务所

裁判要旨：开发商未经招投标也未经主管部门批准而直接选聘物业企业，并不必然影响合同效力，双方签订的合同并非当然无效，合同是否有效应结合房屋性质、小区规模等情况具体分析。

一、案情简介

甲房地产公司系昭通市某小区的开发商，于2017年与乙物业公司签订了《前期物业服务合同》，选聘该物业公司为小区提供物业服务。同时，因拖欠供货商材料，开发商将该项目内的部分一楼商铺用于抵偿债务，丙建材公司即属于受让房屋的债权人之一。在物业服务过程中，因开发商长期无法为业主办理产权证，导致包括建材公司在内的部分业主长期拖欠物业服务费用，影响了物业公司的收费，物业公司遂提起诉讼，要求建材公司支付物业费并承担滞纳金。

庭审过程中，被告抗辩称，根据《物业管理条例》的规定，住宅物业的建设单位应当通过招投标的方式选聘物业服务企业，本案中开发商违反该规定，选聘物业时并未通过招投标，故二者签订的前期物业服务合同无效，物业公司进驻该小区没有法律依据，无权收取物业服务费用，被告没有义务支付费用。

经审理，一审法院认为，开发商选聘物业未经招投标，且原告未提供关于政府主管部门同意采用协议方式为该小区选聘物业的证据，违反行政法规的规定，属无效合同。同时，一审法院还认为，虽然合同无效，但鉴于物业公司已为小区提供了物业服务的事实，仍支持了原告关于支付物业费的主张。

二、本案的焦点、难点

1、本案一审判决虽然在形式上看似全额支持了物业公司的诉讼请求，但法院关于合同无效的认定无疑会给企业的后续经营及收费带来莫大的障碍及隐患，故应提起上诉进行纠正。

2、本案的焦点及难点在于，开发商未经招投标也未经主管部门批准而直接选聘物业企业，双方签订的合同是否有效？是否当然无效？

三、判决结果及理由

(一）二审判决结果

1、确认原告与开发商签订的《前期物业服务合同》有效。

2、判令被告支付物业服务费用。

(二）二审判决理由

二审法院认为：判断合同效力的依据为是否违反法律和行政法规的效力性强制规定。《物业管理条例》系管理性规定，是否经过招投标方式选聘物业管理企业，属于行政机关是否应进行行政处罚的范畴，不影响合同效力，开发商在经营权限内与物业公司签订的《前期物业服务合同》合法、有效。

四、主要代理观点

《物业管理条例》第二十四条：国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。

住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。

本案中，开发商未经招投标程序、未经主管部门批准选聘物业公司是事实，但是否必然导致合同无效，承办律师认为应区分具体情况，并不必然，在上诉过程中，承办律师的主要代理意见如下：

《物业管理条例》第二十四条第二款属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，一审法院确认《前期物业服务合同》无效系适用法律错误。《前期物业服务合同》是上诉人与第三人（即开发商）在平等、自愿基础上达成的真实意思表示，不存在侵犯国家利益、社会公共利益或小区业主合法权益的情形，不存在法律规定的无效情形，该合同合法有效。

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‵强制性规定′，是指效力性强制性规定。”

最高人民法院发布的《2007年全国民商事审判工作会议纪要》明确：“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。”

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

根据上述规定，上诉人认为，《物业管理条例》第二十四条第二款属于管理性强制性规定（需提请法庭注意的是，对于该条第一款而言，其明显属于倡议性的规定，而非强制性条款，明显不属于强制性规定，与本案无涉，不在本案讨论范围），不属于效力性强制性规定，本案中的《前期物业服务合同》不存在违反效力性强制性规定的情形，理由如下：

1、国务院《物业管理条例》第二十四条第二款并未规定只能以招投标的方式选聘前期物业服务企业，同时规定了在符合一定条件的情况下可以协议的方式选聘物业服务企业，并且该条例对于违反上述规定的法律后果只是处以行政处罚（结合《物业管理条例》第五十六条），对于所涉前期物业管理合同的效力并未作出规定，故《物业管理条例》第二十四条第二款系管理性规范，并非效力性规范。

2、结合《物业管理条例》第五十六条之规定，即使建设单位没有通过招投标或未经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，“擅自协议选聘”物业服务企业，也只会导致建设单位受到行政处罚的法律后果，而不应当影响案涉物业服务合同的效力，更不应当否认该行为在民商法上的效力，《物业管理条例》第二十四条第二款体现了政府对物业服务企业的监督管理，不构成影响合同效力的强制性规定。

同时，在本案中，虽然《前期物业服务合同》未经招投标、未经当地房地产行政主管部门批准，未遵照《物业管理条例》第二十四条第二款这一管理性强制性规定，但该合同仍属有效，不应当认定为无效，理由如下：

1、从相关法律规定制定和实施的过程看，2003年9月1日施行的《物业管理条例》第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”2003年9月1日施行的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》（建设部：建住房[2003]130号）第二十八条第三款规定：“评标委员会的专家成员，应当由招标人从房地产行政主管部门建立的专家名册中采取随机抽取的方式确定。”根据建设部的规定，前期物业管理招标投标工作还有待各地房地产行政主管部门建立专家名册后才能开展，而现实情况是，当地房地产行政主管部门从未建立过该专家名册，当地至今也不具备通过招投标方式选聘物业服务企业的条件。本案中，第三人与上诉人首次签订前期物业服务合同的时间为2014年（本案中的《前期物业服务合同》是双方于2017年的续签版），因当地没有建立评标专家库，作为建设单位的第三人客观上不能通过招标投标选聘物业服务企业。同时，案涉小区当时尚未成立业委会，也不具备通过业主大会选聘物业管理企业的条件，在这种情形之下，如果不允许第三人通过协议的方式选聘物业服务企业，将导致案涉小区没有物业管理服务，既不符合《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，也违背了《物业管理条例》第一条规定的“维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境”的立法目的，有损小区业主的利益。因此，对于2003年9月1日《物业管理条例》施行后由于客观原因不具备招标投标条件的地区，建设单位通过协议方式选聘前期物业服务企业的，并不必然导致合同无效。

2、本案中，关于该小区的物业服务收费标准及收费项目已由当地主管部门——发展和改革局进行了核准，上诉人的收费合法有据，应视为当地主管部门对案涉小区由建设单位直接选聘物业服务企业的一种同意、认可，且本案中的《前期物业服务合同》已实际履行多年，大部分业主也依合同约定以及当地发改局确定的标准缴纳了物业管理服务费用，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，不存在侵犯小区业主合法权益的情形（非但如此，为了小区业主的利益，上诉人还多次就公共设施、设备为小区业主垫资），一审法院认定合同无效不当。

此外，需提请法庭注意的是，《物业管理条例》第二十四条第二款明确针对的是“住宅物业”，而案涉房屋属于1—4楼商业用房的一部分，属于商铺，不是住宅，《物业管理条例》第二十四条第二款不适用于本案，从该角度讲，一审法院同样属于适用法律错误。

综上，上诉人认为，《物业管理条例》第二十四条第二款属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，一审法院以此为由确认《前期物业服务合同》无效系适用法律错误。《前期物业服务合同》是上诉人与第三人在平等、自愿基础上达成的真实意思表示，不存在侵犯国家利益、社会公共利益或小区业主合法权益的情形，不存在法律规定的无效情形，该合同合法有效。

五、办案体会

现实中，开发商在项目交付之初即通过招投标选聘物业企业的实属少数，大多都是直接选聘，而非严格按照《物业管理条例》这一行政法规的要求进行操作，与本案极为类似，如此，是否意味着当前的此种通行做法是可取的或值得鼓励？个人认为并非这样，主要原因在于本案的最终改判具有一些特殊性，如案涉房屋属于商业用房而非住宅、当地尚未建立专家库暂不具备招投标条件等，就企业的合法合规而言，开发商选聘物业以及物业服务企业参与选聘仍应严格按照《物业管理条例》等相关规定的要求从事经营，尤其是后者，以免在提供服务后出现由于合同效力问题而无法收费的重大法律障碍及风。